一、案例基本信息采集
案件类型：刑事
办理方式：诉讼
检索主题词：法律援助;非法经营卷烟;刑事案件;无罪
二、案例正文采集
【案情简介】
2019年2月14日，上海市公安局静安分局民警在例行巡查中，发现林某在静安区新闸路某杂货店内有非法经营卷烟的行为，当日林某被带回公安机关讯问。2月15日，静安分局决定对林某刑事拘留， 3月22日变更羁押方式为取保候审。
2019年7月18日，案件移送静安区人民检察院审查起诉。林某在接到静安区人民检察院权利义务告知书后，于7月25日前往静安区法律援助中心申请法律援助。经审核，林某申请的事项符合上海法律援助事项范围中“刑事诉讼中，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的”情况，且林某提供了家庭经济困难的证明，故静安区法律援助中心决定为林某提供法律援助，并指派上海市亚太长城律师事务所陈镞锋律师承办本案。
接受指派后，陈律师前往检察院查阅了本案的所有卷宗材料，及时约见了受援人林某，向其了解案件事实、告知其权利义务、为其提供法律咨询。会见中，林某向陈律师表示，自己一向踏踏实实做人，本本分分做生意，自己在合法租赁的商店中做生意，怎么就变成犯罪了？他觉得自己特别冤枉，希望律师能够帮助他证明自己的清白。
通过会见和阅卷，结合了解到的案件事实，陈律师对案件的相关情节进行了细致地分析和研判：1.林某被指控自2013年起在该杂货商店从事烟草经营，直至案发共计经营烟草279万余元，非法经营属于情节特别严重，依照刑法规定应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；2.林某系从任某处租赁该杂货店，从事日用品销售及烟草经营活动；3.静安区烟草专卖局认为，林某不持有本市核发的《烟草专卖零售许可证》或《烟草专卖批发许可证》，但该杂货店有营业执照和烟草经营许可证，只是该许可证上的经营人登记的是原店主任某的名字，林某应系借证经营。综合这些信息，陈律师认为本案系借证经营，不同于普通意义上的无证经营，在征得林某同意后，陈律师决定为林某做无罪辩护。
厘清案情，确定辩护思路后，陈律师主动与承办检察官交流，提交了书面辩护意见：
1.从案件事实来看，该杂货店原先有合法取得的烟草专卖证，本就具有合法经营烟草的资格。林某在租赁该杂货店后一直自己经营，其香烟来源是从正规合法的渠道，按照烟草公司的配额依法购入，店铺也是按照烟草专卖的相关法律规定正常经营的，故其在主观上没有非法经营烟草的故意。
2.从法律规定来看，《烟草专卖法》第三十九条仅规定“伪造、变造、买卖本法规定的烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖经营许可证等许可证件和准运证的，依照刑法有关规定追究刑事责任”，对于借用他人烟草专卖零售许可证从事烟草经营的行为未予明确相应法律责任。依据“法无明文规定不为罪”的刑法原则，林某的行为不应当被追究刑事责任。
3.从社会危害性来看，“借证”经营与“无证”经营的社会危害性不能等同。从表象上来说，“借证”经营属“无证”经营的一种，但从违法性及社会危害性来说，则与“无证”经营完全不同。借证经营行为既不存在出售假烟、影响零售点合理布局等损害消费者利益、严重扰乱烟草市场秩序的问题，也没有损害国家税收利益。林某的行为，并不符合我国刑法第二百二十五条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条关于非法经营罪“情节严重”的适用条件和刑罚标准。
综上所述，林某的行为不能被认定为犯罪。
最终，检察院采纳了陈律师的辩护意见，未将本案移送法院起诉，而是将本案退回静安分局。2019年11月26日，静安分局认定林某不应当追究刑事责任，依法解除对林某的取保候审决定书。
2020年3月，林某将一面写有“铁肩担道义 妙手著华章”的锦旗送到静安区法律援助中心，感谢静安区法律援助中心和陈律师对他的无私帮助。
【案件点评】
本案中，罪与非罪是最大的争议焦点，给受援人林某带来的后果也有着天壤之别。如构成非法经营罪，根据本案的犯罪金额，林某将被处以五年以上有期徒刑；如不构成非法经营罪，则林某不需要承担刑事责任。
援助律师在接受指派后，通过约谈林某、查阅案件证据材料、检索相关法律法规后，结合案件事实、证据、法律规定，深入剖析了刑法中非法经营罪的构成要件，并且通过引用合理的法律法规，向检察院出具了林某不构成犯罪的辩护意见，最终被采纳，有效维护了林某的合法权益。
本案中，虽然林某的行为被认定为无罪，但“借证经营”这种经营模式并没有得到相关法律的认可和支持，在经营中存在着很大的风险，是不可取的。笔者在此也建议，为了规范烟草行业的经营秩序，维护国家的相关利益，烟草经营者一定要依法申请烟草专卖许可，守法经营。
