据法治周末报8月12日报道，针对“海底捞”状告“河底捞”商标侵权一案，湖南省长沙市天心区人民法院进行一审宣判：驳回原告诉讼请求。
“海底捞”成立于1994年，是一家以经营川味火锅为主、融汇各地火锅特色为一体的大型跨省直营餐饮品牌火锅店。
“河底捞”餐馆于2018年9月20日核准登记，“河底捞”整体采用艺术字形式，其中“河”字的三点水则呈现河流的艺术形态，“底”字下面的点则是由一个鱼形图像所代替。并且整个招牌上方都有一个活蹦乱跳的鱼的图像。
“海底捞”认为河底捞餐馆使用的“河底捞”标识与海底捞公司核准注册的“海底捞”商标为近似商标，河底捞餐馆在其经营场所使用“河底捞”商标，属于饭店服务业中典型的商标使用行为，构成在相同服务上使用近似商标，侵犯了告海底捞公司的“海底捞”商标专用权。
被告河底捞餐馆辩称：“河底捞”的标识与原告海底捞公司的“海底捞”的商标不属于近似商标。在本案里面，我们认为河与海读音不同，字形更是不同。两者对于提供的菜品系列以及提供服务的方式也是截然不同的。
长沙市天心区法院审理后认为，“河底捞”标识与“海底捞”商标虽都有“底捞”二字，但在文字的整体字形方面，两者还是存在一定的差异，读音方面“河”字与“海”字，虽然拼音都是H开头，两者读音无任何相似性。
其次，海底捞公司旗下所有店铺经营的菜谱全部是川菜系列的火锅，而河底捞餐馆经营的菜谱是典型的湘菜系列。故被告河底捞餐馆不构成对原告海底捞公司的注册商标“海底捞”的商标权的侵犯。长沙市天心区人民法院一审驳回了原告四川海底捞餐饮股份有限公司的诉讼请求。
一审宣判后，原被告双方均未上诉。
其实，“海底捞”商标侵权案例不止一起。据辽宁省沈阳市中级人民法院，刘某某是在沈阳市皇姑区经营一家美美海里捞欢乐火锅店，于2013年11月15日成立，经营范围包括正餐服务，实际提供的是火锅餐饮服务。海底捞公司向法院提交照片证实，刘某某店铺牌匾单独使用了“海里捞”字样，店铺门楣、店内餐具、导餐单上使用“海里捞欢乐火锅”字样。庭审过程中经对照片所拍摄内容比对，在刘某某店铺门楣、店内餐具、导餐单上使用“海里捞欢乐火锅”字样中“欢乐火锅”四字与“海里捞”三字字体、字号、颜色均有明显不同。法院判决刘某某停止侵权，赔偿海底捞公司经济损失。
那为什么本案中海底捞会败诉？什么情况下海底捞可以胜诉？我们问了12348律师。
问题一：什么情况下会构成商标侵权？
根据《商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；
（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
问题二：“海底捞”为什么会输了官司？
本案中，与《商标法》第五十七条相对应的侵犯注册商标专用权的行为，只要是第二款的规定，即“河底捞”是否存在未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
本案中，首先，“海底捞”和“河底捞”即便商标名称相近似，但是两者文字在整体字形上存在着一定差异，“海”和“河”字无相似性。
其次，“海底捞”和“河底捞”商标登记备案时提供的商标在外观上，也存在着明显差异，不容易导致混淆。
最后，“海底捞”公司旗下所有店铺经营的都是川菜系列火锅，而“河底捞”公司经营的都是湘菜系列，两者菜系明显不同。
综上，无论从“海底捞”和“河底捞”的商标的字形、读音、外观，还是从经营的菜品等方面，均不会使一般消费者对两者餐饮服务的来源产生误认或者认为 “河底捞”来源与“海底捞”注册商标之间有特定的联系，故“河底捞”餐馆不构成对“海底捞”公司的注册商标的侵权。
综上，无论之后江底捞，井底捞，杯底捞，池底捞……只要在设计商标外观时区别于已有的注册商标，且符合商标申请的实质和形式要件，都可以获得核准注册。
问题三：如果海底捞是驰名商标，结果会有不同吗？
如果“海底捞”被认定为驰名商标，情况会有所不同。
《商标法》第十三条，为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。
就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。
就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
中国驰名商标大部分都是通过工商总局（商标局和商标评审委员会）认定的，2001年7月实施的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》以及2002年10月实施的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》使人民法院获得了认定驰名商标的权力。目前我国驰名商标的认定，形成了行政认定(商标局或商标评审委员会认定)与司法认定并行的模式。
“海底捞”如果被行政机关或者司法机关认定为驰名商标，则作为驰名商标，对其保护就不同于普通商标仅限于相同或相似的商品。
驰名商标采取跨类或者跨群组保护，同案件中系争商标的所有人不得使得用与该商标相同或者类似的商标，且就不相同或者不相类似商品，采用复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标而误导公众的，也会不予注册并禁止使用。
在争议双方具有商标善意共存历史的情况下，判定诉争商标是否构成对对方驰名商标的复制、摹仿，一方面应当充分考虑诉争商标所有人的商标注册历史，查明诉争商标来源；另一方面还需综合考虑诉争商标所有人是否具有明显攀附对方驰名商标的恶意。
若海底捞能够举证证明河底捞在实际使用商标的过程中有明显攀附其驰名商标的行为，比如故意作出明显误导性的品牌宣传、复制抄袭店内装潢等等，则相关行为应当一并纳入判定是否构成复制、摹仿的考量范围。
本案中，尽管“海底捞”“河底捞”的商标不同，菜系不同、店内装潢也不相同，但二者同处于餐饮行业，且“海底捞”已经经过十余年发展，在全国主要城市有多家连锁店，具有较高知名度和影响力，“河底捞”的实际使用行为足以推断其注册诉争商标的目的在于攀附驰名商标，此等情形下以认定“河底捞”商标构成对驰名商标的复制、摹仿，即构成商标侵权。
问题四：我想注册“湖底捞”或者“江底捞”做餐饮可以吗？
只要不存在《商标法》、《反不正当竞争法》等法律规定的侵犯注册商标使用权的侵权行为的，自然可以注册“湖底捞”或者“江底捞”做餐饮。
不过不构成商标侵权，却未必不构成不正当竞争。《反不正当竞争法》第五条第（二）项和第（三）项的规定，擅自使用知名商品特有的名称或擅自使用他人的企业名称的，构成不正当竞争行为。
根据最高人民法院发布的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第10条，在处理注册商标、企业名称与在先权利冲突的案件中，应当按照诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利的原则，依法审理该类案件。企业名称未突出使用但其使用足以产生市场混淆、违反公平竞争的，依法按照不正当竞争处理。
根据上述法律的规定和最高院阐述的司法观点，二家企业一字之差，但不影响认定河底捞构成了对海底捞的不正当竞争行为。具体理由包括：
第一，二者属于同行业的直接竞争者，两者面向的相关公众高度一致。
第二，海底捞的企业名称和商标登记注册的时间远远早于河底捞企业成立时间。海底捞已经经过了十余年的发展，企业名称以及商标已经成为餐饮行业知名品牌，享有较高的知名度和影响。
第三，河底捞登记企业名称具有明显的恶意。作为同业竞争者，应当对业内的企业名称和商品情况较为熟悉。特别是海底捞在全国范围内有那么多连锁店的情况下。河底捞不仅没有选取具有区别性的文字，还注册了“河底捞”商标和企业名称。足以证明其主观上具有攀附原告知名度，通过造成相关公众混淆而获得更多交易机会的不正当目的。
第四，河底捞的企业名称，可能会导致相关公众的混淆误认。在企业从事市场经济活动中，字号是一般消费者将其与其他同行业经营者相区分的重要依据。因此，企业的字号与商标同样可以发挥标示商品或者服务来源的功能。
本期上海12348律师：
上海华天成律师事务所 王碧韵
北京盈科（上海）律师事务所 夏清
