8月4日上午八点左右，一个黑色塑料袋突然从成都市双流区蛟龙港农贸市场旁边的一家酒店窗户上掉落。
据现场目击者、蛟龙港农贸市场商贩李女士回忆：当时他们只听见有东西扔了下来，没有反应过来是什么，以为只是有人从楼上房间乱丢垃圾出来。
直到听见了孩子的啼哭声，大家才赶紧跑过去，看到黑色塑料袋内竟有一名新生儿，还有一些带血的纸。抱起来一看，众人又发现，这应该是个刚刚出生的女婴，还吊着脐带！
发现是个孩子后，热心群众赶紧找来毛毯，先将孩子包裹住随后拨打了120和110报警。
双流区蛟龙港农贸市场商贩说：幸好当时孩子从楼上被丢下来之后，先是落到了一个干水池的盖板上缓冲了一下，然后才滑落到水池里，还好是白天，不然可能孩子就没命了。
120和110很快赶到现场，立即对酒店进行了排查，在一间房间内找到了小女婴的父母，两人年龄都在二十岁左右。 据农贸市场的商贩们称，被民警找到时孩子母亲因生产造成大出血，
身体情况很不乐观，目前已被送往医院。
对于这对年轻父母将刚出生的孩子装在塑料袋里从楼上丢下的行为，现场的商贩们纷纷表示震惊和愤怒，认为实在是过于狠心和残忍。
随后孩子也被送到了医院。医院急诊科护士告诉记者，由于伤情原因孩子目前已被转走，至于去了哪个医院，他们也不太清楚。而孩子的父母目前正在接受警方的调查。
这对小夫妻的行为构成犯罪吗？到底是遗弃罪还是故意杀人罪？我们问了12348律师。
问题一：什么是遗弃罪？
遗弃罪是指负有扶养义务的人，对年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人拒绝抚养，情节恶劣的行为。
根据《刑法》第二百六十一条规定，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
刚出生的女婴没有独立生活能力，这对夫妻对她负有法定的扶养义务，所以这对小夫妻可以构成遗弃罪的犯罪主体。同时，这对夫妻明知自己应当履行扶养义务，但依然对女婴实施了抛弃的行为，他们的行为构成遗弃罪。
问题二：除了遗弃罪，这对夫妻的行为是否涉嫌故意杀人罪？
按照《未成年人保护法》第十条第二款，禁止对未成年人实施家庭暴力，禁止虐待、遗弃未成年人，禁止溺婴和其他残害婴儿的行为，不得歧视女性未成年人或者有残疾的未成年人；第六十条违反本法规定，侵害未成年人的合法权益，其他法律、法规已规定行政处罚的，从其规定;造成人身财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
从违法性角度来说，这对夫妻遗弃女婴采取的是用塑料袋从二楼扔下的方式，显然实施了非法侵害女婴生命的行为。
从有责性角度来说，这对夫妻人均20岁左右，已达到刑事责任年龄。实际上，这对夫妻作为神志清醒的成年人，完全能够预判到如此弱小的女婴从酒店二楼这样的高度坠落，女婴将会不可避免的受到身体伤害，甚至会因此身亡。所以，对孩子会死亡，这对夫妻放任或希望该结果发生，具有主观的故意。
综上，这对小夫妻的行为构成故意伤害罪，甚至是故意杀人罪。
问题三：这对小夫妻的行为应当按照何罪论处？
小夫妻的行为构成刑法理论上的想象竞合。所谓想象竞合，指的是行为人以一个主观故意实施一种犯罪行为，触犯两个以上罪名，以主观故意犯罪从重处罚。
想象竞合与数罪最大的区别在于，想象竞合犯触犯的罪名都是由一个行为产生的。所以，在科刑上，要将所有触犯的罪名的处罚都包括在数罪中最重的刑之中，以一罪处断。
本案中，小夫妻从二楼扔下女婴的行为既构成遗弃罪，又构成故意伤害或故意杀人罪。从量刑角度来看，我国《刑法》对遗弃罪的量刑是“处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”，而故意杀人罪的量刑是“处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”，如果造成重伤，故意伤害罪的量刑是“处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”
律师认为，综上来看，小夫妻的行为应当被定性为故意伤害罪或故意杀人罪，遗弃罪应当被吸收进故意伤害罪或杀人罪中。具体认定要由当地公安机关和检察机关通过后续调查确定。
本期上海12348律师：
北京安博（上海）律师事务所 秦涛
上海天尚律师事务所 金祺
