近日，一则“山东高管被指性侵养女案”的新闻在网络引起热议并持续发酵。
根据澎湃新闻报道，女孩小芳（化名）自称从2016年起被“养父”鲍某明长期控制在山东烟台某公寓里，遭多次性侵，直到2019年4月，在一次遭性侵并被殴打后，她选择报警。
小芳的生母表示，孩子从小磕磕碰碰一直不顺，“听人说要认个养父养母能冲冲这个灾气，也是因为迷信。”
2015年9月，通过中间人，她和鲍某明约定见面，谈妥将女儿小芳“送养”给鲍某某，鲍某某以“养父”的身份带走了小芳。
目前，本案处于刑事侦查阶段。除了是否构成犯罪，网络对本案中鲍某明是否合法收养李某某一事也颇为关心。
问题一：鲍某明与小芳构成合法收养关系吗？
根据《中华人民共和国收养法》第四条规定，下列不满十四周岁的未成年人可以被收养：
（一）丧失父母的孤儿；
（二）查找不到生父母的弃婴和儿童；
（三）生父母有特殊困难无力抚养的子女。
第五条规定，下列公民、组织可以作送养人：
（一）孤儿的监护人；
（二）社会福利机构；
（三）有特殊困难无力抚养子女的生父母。
第六条规定，收养人应当同时具备下列条件：
（一）无子女；
（二）有抚养教育被收养人的能力；
（三）未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；
（四）年满三十周岁。
第七条规定，收养三代以内同辈旁系血亲的子女，可以不受本法第四条第三项、第五条第三项、第九条和被收养人不满十四周岁的限制。华侨收养三代以内同辈旁系血亲的子女，还可以不受收养人无子女的限制。
第九条规定，无配偶的男性收养女性的，收养人与被收养人的年龄应当相差四十周岁以上。
因此，不难看出，收养行为通常发生在被收养人未满14周岁时，年满14周岁的收养关系仅能发生在收养三代以内同辈旁系血亲的子女的情况下。此外，未婚男性收养女性的，两者之间的年龄差距不少于40周岁。
《收养法》第十一条还规定，收养人收养与送养人送养，须双方自愿。收养年满十周岁以上未成年人的，应当征得被收养人的同意。
所以，就本案而言，因李某某被“收养”时已经年满14周岁、鲍某某与李某某无三代以内同辈旁系血亲关系、鲍某某与刘某某年龄差距不足40周岁等原因，鲍某某也不可能合法收养李某某。
律师认为，收养时，除了收养人和送养人需要满足相关硬性条件外，双方最好能够订立书面收养协议，以便将来有据可查。同时，从程序合法性角度而言，收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。只有进行了收养登记，收养关系才能合法成立，否则构成非法收养。
此外，为了加强收养的效力，可以办理收养公证。收养公证是自愿的，但如果收养关系当事人一致同意或者有一方要求办理公证收养的，应当办理收养公证。
问题二：如果小芳母亲为获利送养，如何认定她的行为？
可以确认的是，从民事效力来说，这个收养行为是无效的，无法构成合法的收养。《收养法》第二十五条规定，违反《中华人民共和国民法通则》第五十五条和本法规定的收养行为无法律效力。收养行为被人民法院确认无效的，从行为开始时起就没有法律效力。
同时，《收养法》第二十条规定， “严禁买卖儿童或者借收养名义买卖儿童。”第三十一条规定，“借收养名义拐卖儿童的，依法追究刑事责任。遗弃婴儿的，由公安部门处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。出卖亲生子女的，由公安部门没收非法所得，并处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
针对该现象，最高院也有专门的观点。2010年最高法新闻发言人孙军工表示，以非法获利为目的，出卖亲生子女将依法追究行为人的刑事责任。对于以非法获利为目的出卖亲生子女、偷盗、捡拾儿童出卖等行为，构成犯罪的，法院要依法追究行为人刑事责任。
对于“非法获利”的认定，最高法认为，将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的；明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女“送”给他人的；为收取明显不属于“感谢费”、“营养费”的钱财将子女“送”给他人的行为，都可以认定为非法获利。
最高法认为，一些家庭在遭遇重大变故或者经济出现困难，为了孩子的教育考虑，通过熟人送给收养者抚养，送养者也提前了解了收养者的情况。收养者为了感谢送养方，给送养者一定的感谢费，这种行为不能认定为父母非法获利，属于私自认养，这种行为不追究刑责。但是如果送养者不考虑收养者情况，导致孩子身心受到损害，司法机关将按遗弃罪论处。
问题三：如何保护“小芳”们的合法权益？
律师认为，既然鲍某明和小芳并不成立收养关系，那么未成年人小芳的法定监护人依然是其生父母。未成年人的合法权益如果遭受侵犯的，应当由其生父母或其他负有监护义务的个人或组织为其主张权利。
《未成年人保护法》第六十条规定，违反本法规定，侵害未成年人的合法权益，其他法律、法规已规定行政处罚的，从其规定；造成人身财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六十一条规定，国家机关及其工作人员不依法履行保护未成年人合法权益的责任，或者侵害未成年人合法权益，或者对提出申诉、控告、检举的人进行打击报复的，由其所在单位或者上级机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
第六十二条规定，生父母、养父母或者其他监护人不依法履行监护职责，或者侵害未成年人合法权益的，由其所在单位或者居民委员会、村民委员会予以劝诫、制止；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予行政处罚；构成刑事案件的，应当追究其刑事责任。
本期上海12348律师：
上海天尚律师事务所 金祺
上海华天城律师事务所 王碧韵
上海申伦律师事务所 张毅
