杨先生在单位是临时工,为了不缴纳社保,单位与其签订的是劳务合同。入职以来,单位都是做六休一,单位从未按正常工资的200%标准支付加班工资。问该如何维权?
平台律师告知,按劳动法支付加班工资的前提是与单位之间存在劳动关系。杨先生已与单位签订了劳务合同,对其主张加班工资会造成一定的困难。杨先生要主张加班工资,首先要确认与单位之间的全日制劳动关系。
根据劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定,一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此,如果用户与单位之间具备上述三种情形的,可以认定单位与其签订的劳务合同实际上是为了规避法律,实际上是劳动关系。
综上,律师告诉杨先生如果想要主张加班工资的,可以申请劳动仲裁,在确认劳动关系的提前下,要求单位支付加班工资。
法律法规
关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。
(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
案例提示
判断是否存在事实劳动关系可以从:双方是否存在管理与被管理的关系;用人单位是否向劳动者支付劳动报酬;用人单位是否为劳动者提供必要的劳动条件。有些情况下单位为了规避自己的法律义务(比如缴纳社保等),故意与劳动者签订劳务合同,但实际上只要符合建立劳动关系条件的仍可能被认定为劳动关系。