一、案例信息
案例标题：连带保证还是一般保证？
服务方式：上海12348公共法律服务热线咨询
发生日期：2020年8月2日
案件类型：保证责任
检索主题词：民间借贷、保证责任
二、基本情况
家住上海的吴先生出借自有资金给债务人，并让他提供担保人，后借款期限已届至，但债务人没有按约还款。据了解现在债务人没有偿还能力，但是担保人有财产可供执行，吴先生遂致电本平台咨询律师他能否起诉担保人，要求执行担保人的财产？
平台律师了解后告诉吴先生，首先，根据《担保法》第16条规定：“保证的方式有：（一）一般保证；（二）连带责任保证。”一般保证是指当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的保证。一般保证的保证方式是保证人仅对债务人没有能力履行的部分负补充责任，即当债务履行期限届满而债务人没有按约履行债务时，债权人必须先要求债务人履行债务，只有当债务人真的没有履行能力时，才可以要求保证人承担责任。
连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证，即当债务履行期限届满而债务人没有履行债务时，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，而不必考虑债务人是否真的没有履行能力。两者最大的区别在于：在一般保证中，债权人必须先通过诉讼或者仲裁的方式向债务人主张权利，并且已经对债务人的财产进行了强制执行，债务人仍不能履行债务的，债权人才能要求一般保证人承担保证责任，替债务人清偿债务。
因此，在本案中需区分保证人提供的是一般保证还是连带保证，如果是连带保证的，平台律师建议吴先生在起诉时可以将债务人和保证人列为共同被告。不过，根据2021年1月1日起实施的《民法典》规定，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。
另，保证时效的问题也不能忽视，一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人甲提起诉讼或者申请仲裁的，以判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。而连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。此案中，吴先生同样需要注意保证人的保证期间是否超过，不能因为自己怠于行使权力，导致保证人免除保证责任，自食苦果。
三、案例提示
12348平台的律师表示，在实践当中，由于人们对法律并不是特别熟悉，不一定知道一般保证与连带责任保证的区别，因此当事人在签订保证合同时，往往没有明确写明“保证人承担一般保证责任”或者“保证人承担连带保证责任”，而是经常出现“如果债务人没有能力履行义务的，保证人愿意承担保证责任”或者“如果债务人不按时履行义务的，保证人愿意承担保证责任”等字句。那么，对保证责任约定不明确，法院应如何确定保证人的保证责任呢？最高人民法院2002年下发的《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》中针对保证方式约定不明的情况确立了两项判断原则：⑴保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时承担保证责任的，视为一般保证；⑵保证合同中明确约定保证人在债务人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出一般保证责任的，视为连带保证责任。该批复确立了一般保证和连带责任保证的区别原则是以“不”和“不能”作为区分的标准的。
