一、案例信息
提供单位：上海市司法局
案例标题：劳动者另立公司，经营与任职公司相同的业务，是否可以解除劳动合同？
服务方式：上海12348公共法律服务热线咨询
发生日期：2021年1月10日
案件类型：劳动合同纠纷
检索主题词：劳动合同、开除、竞业限制
二、基本情况
张小姐是一家公司的人事，最近获悉公司的一名销售主管私下开设了一家公司，经营完全一样的业务。但是由于公司的规章制度不够完善，其查阅员工手册也未发现对此有明确的规定，因此咨询律师是否可以解除与该员工的劳动合同？
平台律师告知张小姐由于公司规章制度的不完善，公司无法通过援引违反公司规章制度达到解除劳动关系的诉求。但是该名员工的行为有违对任职公司的忠诚和诚信义务。律师注意到该员工的职位属于销售主管，负责销售业务，其对公司的客户和渠道相比较一般的员工而言更容易获取，因此负有更多保守公司商业秘密和有关经营信息的义务。虽然张小姐并未披露是否搜集到该员工开设公司具体经营状况的证据。但是，由于其经营业务范围与公司完全相同，即使尚未开展经营，无论是主观上还是客观上都极有可能给公司造成损失。因此该名主管有违职业道德，有营私舞弊之嫌，如果单位掌握其利用销售主管的职务便利，为自己开设的公司谋取利益，给用人单位造成重大损害的，单位可以据此依法解除劳动合同。
三、案例提示
根据《劳动法》第二十五条第三项规定，严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。《劳动合同法》第三十九条第三项规定：劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同
劳动者在遵守单位规章制度的同时，也应当恪守自己的本职工作和职业道德，对公司尽到最基本的忠诚和诚信义务。根据《公司法》第一百四十八条：董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。高级管理人员是现代公司“人”的要素中的不可或缺的重要角色，在公司运作中发挥着举足轻重的作用。高级管理人员执行公司出资人的决策，拥有执行权或一定程度的决策权，掌握着公司内部管理或外部业务的核心信息，左右公司的决策及发展方向，甚至直接影响公司的命运。因此，对于企业的高级管理人员，对公司的忠实义务更加严格。本案中虽然该高管开设的公司尚未开始经营或者尚未获取利润，但是其行为给单位造成潜在的危害，严重违反职业道德。我们也注意到由于公司制度的不完善，造成人事发现了员工严重违纪行为却无法找到开除的合适依据。因此企业的经营管理者应当积极完善单位的规章制度、员工手册等自治文件，以免陷入被动的局面。
