一、案例信息
提供单位：上海市司法局
案例标题：单位使用末尾淘汰的方式解除劳动合同，是否合法？
服务方式：上海12348公共法律服务热线咨询
发生日期：2021年1月31日
案件类型：劳动合同纠纷
检索主题词：未位淘汰、违法解除、不胜任
二、基本情况
徐女士来电咨询单位规章制度中有“末尾淘汰”的规定，由于受疫情影响，企业打算用末尾淘汰的方式解除和我之间的劳动合同。企业一方面以公告的方式告知我们，对于入职不满一年的销售不参与2020年度末尾淘汰的考核（这样就导致参加本次考核的销售只剩下我和另一个销售），另一方面又单方面给予剩下的另一位同事业绩，使得我就成为“名义”的最后一名。我对此表示强烈反对，但单位还是以这是单位的用工自主权为由驳回了我的异议，并通知我离职的时间。请问，单位的做法是否合法？
平台律师认为“末尾淘汰”属于违法解除。因为劳动者被考核为“末尾”不等于严重违反单位规章制度，最多属于“不胜任”。根据劳动合同法的规定，劳动者不胜任，用人单位需要进行培训或者调岗，直接“淘汰”—解除劳动合同法，显然是违反劳动合同法的。根据徐女士的描述，单位一方面通过各种方式使得徐女士成为“名义上”的末尾，另一方面也没有对徐女士进行调岗或者培训，就直接给予解除劳动合同的做法，显然没有事实和法律依据。因此建议徐女士可以申请劳动仲裁。
三、案例提示
根据《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
单位的规章制度是用人单位实现自主权的实现方式，其中对于涉及劳动者重大权益的事项，法律上一方面需要单位在制定和修改的过程中通过民主程序进行，并及时将内容公告或者告知劳动者。另一方面，法律也会对单位的规章制度的内容进行审核，若单位的规章制度违反法律法规，侵害劳动者的合法权益的，也将不能成为用人单位对劳动者进行管理的依据。
末尾淘汰制，作为企业人力资源管理，是指用人单位根据自己的经营目标，结合劳动者的岗位和劳动者提供的劳动进行综合考核的一种惩戒方式。该制度与劳动者的切身利益相关，法律必须介入进行评价。最高人民法院30日公布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》明确，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。最高法民一庭负责人表示，“末位淘汰”与解除劳动合同之间不能等同，解除劳动合同必须要依法进行。从劳动合同法看，我国法律没有允许用人单位与劳动者在劳动合同中约定以“末位淘汰”为由解除劳动合同，可见企业管理考核中的末位员工被“淘汰”，缺乏法律依据。因此，用人单位应当要摈弃这种简单粗暴的解除劳动合同的方式。事实上，对于不能达到用人单位要求的劳动者，企业完全可以通过再培训和调岗的方式进行人力资源优化，若员工仍然无法胜任的，完全可以通过合法的途径解除劳动合同。
