一、案例信息
提供单位：上海市司法局
案例标题：与幼女自愿发生性关系，是否构成强奸？
服务方式：上海12348公共法律服务热线咨询
发生日期：2021年4月16日
案件类型：刑事案件
检索主题词：幼女、半推半就、强奸
二、基本情况
霍先生来电求助：自己是孩子家长，自己的女儿还是一个未成年人，在今年的6月份，孩子被一个成年人侵犯了。事发时女儿属于半推半就状态，但是孩子只有13岁，如果现在报警，公安机关能够立案吗？
平台律师告知霍先生，刑事案件应该由公安机关进行立案侦查，但是因为事发距今已经有段时间了，孩子身上的一些生物证据都已经灭失，要查清是否存在犯罪事实，有一定难度。而公安机关进行刑事立案的前提条件是存在犯罪事实。因此，霍先生若无法证明女儿被性侵事实的，则不具备刑事立案侦查的条件。
针对上述情况，律师建议霍先生，第一，要取得女儿的配合，让孩子能如实的陈述与对方发生关系的情况；二、在做通孩子工作的情况下，尽快陪同女儿一起报警，配合警方调查对方存在强奸幼女的事实。
三、案例提示
《中华人民共和国刑法》第二百三十六条规定，强奸罪，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的；
(三)在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的；
(四)二人以上轮奸的；
(五)奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的；
(六)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
最高人民法院发布2017年修订的《关于常见犯罪的量刑指导意见》（法发[2017]7号）规定：
1、量刑标准:
构成强奸罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：
（1）强奸妇女一人的，可以在三年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。奸淫幼女一人的，可以在四年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点；
（2）有下列情形之一的，可以在十年至十三年有期徒刑幅度内确定量刑起点：
1、强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
2、强奸妇女、奸淫幼女三人的；
3、在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的；
4、二人以上轮奸妇女的；
5、奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的；
6、强奸致被害人重伤或者造成其他严重后果的。
依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。
（3）在量刑起点的基础上，可以根据强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣程度、强奸人数、致人伤害后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。强奸多人多次的，以强奸人数作为增加刑罚量的事实，强奸次数作为调节基准刑的量刑情节。
2、加重情节:
(1)、对于累犯，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，增加基准刑的10%-40%，一般不少于3个月。
(2)、对于有前科的，综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下。前科犯罪为过失犯罪和未成年人犯罪的除外。
(3)、对于犯罪对象为未成年人、老年人、残疾人、孕妇等弱势人员的，综合考虑犯罪的性质、犯罪的严重程度等情况，可以增加基准刑的20%以下。
(4)对于在重大自然灾害、预防、控制突发传染病疫情等灾害期间故意犯罪的，根据案件的具体情况，可以增加基准刑的20%以下。
12348平台律师提示：认定与不满14周岁的幼女发生性关系是否构成强奸罪并不以幼女本人是否同意为标准，认定是否构成犯罪的关键在于：行为人是否明知对方为幼女。这里的明知包括应当知道、明确知道或者可能知道对方为幼女的情形。行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应以强奸罪定罪处罚。
