来电人咨询：来电人以拖欠加班费和竞业限制协议纠纷向劳动仲裁委申请劳动仲裁。单位之前为证明来电人擅自离职，提供了最后几日的考勤。来电人为证明加班事实，要求单位提供完整的考勤记录。如果单位以之前没有考勤为由拒绝提供，是否能认定加班事实存在？另外原单位是一家从事医疗填充物销售业务的公司。现在来电人入职的也是一家医疗器械销售企业，只不过销售的产品涉及治疗心血管产品。是否属于违法竞业限制？
律师解答：虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》规定，劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据来电人的描述，用人单位掌握了完整的考勤记录，这是可以证明加班事实的证据，如果单位拒绝提供完整考勤记录，仲裁委员会可以推定来电人主张的加班事实成立。来电人可以进一步提供其他证据（如加班通知、工作成果、证人证言）证明加班事实。
另外，《劳动合同法》规定，在解除或者终止劳动合同后，负有保密义务的人员不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。来电人就职前后两家企业都是从事三级医疗器械销售的企业。虽然具体产品不一样，但是其目标客户都是医疗机构或者医院。因此事实上存在竞争或者潜在竞争的关系，所以来电人可能违反了竞业限制协议。
法律法规
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》
第四十二条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
案例提示
竞业限制中经营同类产品、从事同类业务的范围通常由以下几个方面来确定：
一、双方约定：竞业限制的行业一般由双方在竞业限制协议中约定。
二、经营范围：查看营业执照上登记的经营范围是否相同或者类似。
三、实际经营项目：即使经营范围不完全相同，但如果两家单位在一定区域范围内实际经营项目相同或者类似，也可能被视为经营同类产品、从事同类业务。
四、行业和经营方式：原单位和新单位所处的行业和经营方式是否相同或者类似也是重要的判断标准。
五、控股股东或实际控制人：如果原单位和新单位的控股股东或者实际控制人相同，并且经营相同、类似的业务，这也可能导致认为两者之间存在竞争关系。
