一、案例信息
提供单位：上海市司法局
供稿人单位及姓名：上海申浩律师事务所，姚禕
案例标题：醉驾，之前因为酒驾受过二次行政处罚，可以缓刑吗？
服务方式：上海12348公共法律服务热线咨询
发生日期：2022年10月16日
案件类型：危险驾驶罪
检索主题词：危险驾驶罪、缓刑适用、醉酒驾驶
二、基本情况
来电人咨询，朋友喝酒后驾驶机动车被交警发现，经现场哈气检测血液酒精浓度为100mg/100ml，之前因为酒驾受过二次行政处罚，请问可以缓刑吗？
律师认为：最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，以危险驾驶罪定罪处罚。来电人朋友血液酒精浓度已达到了100mg/100ml，已构成危险驾驶罪。两高一部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究的，属于从重情节，根据上海是的规定原则上不能适用缓刑。因此，来电人朋友很难适用缓刑。
最高人民法院 最高人民检察院 公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》
二、醉酒驾驶机动车，具有下列情形之一的，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，从重处罚：
（一）造成交通事故且负事故全部或者主要责任，或者造成交通事故后逃逸，尚未构成其他犯罪的；
（二）血液酒精含量达到200毫克/100毫升以上的；
（三）在高速公路、城市快速路上驾驶的；
（四）驾驶载有乘客的营运机动车的；
（五）有严重超员、超载或者超速驾驶，无驾驶资格驾驶机动车，使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法的行为的；
（六）逃避公安机关依法检查，或者拒绝、阻碍公安机关依法检查尚未构成其他犯罪的；
（七）曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究的；
（八）其他可以从重处罚的情形。
三、案例提示
上海法院认为对于醉酒驾驶机动车情节轻微或者显著轻微的情形，应当依照《刑法》第三十七条、第十三条的规定，依法免予刑事处罚或者不作为犯罪处理。
醉驾案件情节轻微或者显著轻微的，主要涉及以下六种情形：
一是挪动车位型。该类型的被告人驾驶车辆的目的并非在道路上行驶，而是为了挪动车位。被告人由他人驾车送回小区停车场，因他人未将车位泊好，被告人挪动车位剐擦别人车辆或碰撞上消防栓而案发，有的甚至是应停车场保安人员的要求挪动车位，且未发生危害后果。
二是救治病人型。该类型的被告人为送生病的家人去医院急诊或者赶去医院陪同家人急诊而醉驾，均未发生交通事故。
三是睡觉休息型。该类型的被告人在行驶一段距离后主动放弃醉驾，靠边停车睡觉。
四是隔时醉驾型。该类型的被告人饮酒后将车停放在饭店门口，间隔数小时或隔夜回饭店取车驾驶，但血液酒精含量仍达醉驾标准。
五是尚未驶出型。该类型被告人在道路上准备驾驶尚未驶出时即被查获。
六是被醉驾追尾型。该类型的被告人血液酒精含量较低，虽发生交通事故，但对方亦醉驾且负事故全部责任。
危险驾驶罪“缓刑适用”，上海法院的倾向意见是：
1.对于具有两高一部《意见》第二条第一项情节的，区分情形适用缓刑。对于造成交通事故后逃逸的，原则上不适用缓刑；造成交通事故致人轻微伤以上的，从严适用缓刑；其他情形可酌情适用缓刑。
造成交通事故，同时具有《意见》第二条第（二）至（六）项情节之一的，原则上不适用缓刑。
2.对于具有《意见》第二条第（二）至（五）项的单项情节的，可酌情适用缓刑；具有两项以上情节的，从严适用缓刑。
3.对于具有《意见》第二条第（六）项情节的，从严适用缓刑；且具有该条第（一）至（五）项情节之一的，原则上不适用缓刑；对于具有《意见》第（七）项情节的，原则上不适用缓刑。
