一、案例信息
提供单位：上海市司法局
供稿人单位及姓名：上海市匡道律师事务所 朱双灵
案例标题：公司以不能胜任工作解除劳动关系，劳动者有无赔偿？
服务方式：上海12348公共法律服务热线咨询
发生日期：2022-3-5
案件类型：劳动纠纷
检索主题词：试用期、经济补偿金
二、基本情况
徐女士来电咨询，自己入职半年不到的时间，到今年3月中旬才能满半年，现在公司打算以自己不能胜任工作为由，和徐女士解除劳动关系，目前仅是口头通知，在和徐女士进行沟通，让徐女士尽快自己另外找公司去面试，并让徐女士进行工作交接，具体离职时间以交接完毕时间为准，届时会和徐女士签署离职协议，徐女士现在本人也愿意离职，且目前已经找到一家公司打算4月份入职，现在来电询问律师，自己哪个时间办理完结交手续更有利于自己，可以获得较多的赔偿？
平台律师告知徐女士，根据《劳动合同法》第四十条 【无过失性辞退】规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
徐女士的情况，就属于该条款的第二种情况，即经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的情况，公司需要提供相关证据的予以证明的，否则公司不能以不胜任工作为由单方解除劳动合同。但因徐女士自己也同意和单位解除劳动关系，所以，双方仍然可以适用《劳动合同法》第三十六条【协商解除劳动合同】的规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”协商解除劳动关系。
根据经济补偿金的条款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
根据上述规定，因徐女士要工作至3月中旬才能工作满半年以上，律师建议，徐女士可以交接工作至3月底，这样可以获得1个月的工资作为经济补偿金，如果现在就工作交接完毕的，徐女士的工作时间不到半年，只有半个月的工资作为经济补偿金。交接工作期间仍然属于劳动关系存续期间，鉴于徐女士要4月才到新单位去上班，所以律师建议徐女士直接工作交接至3月底，这样当月社保和公积金也能正常缴纳，不存在中断的情况。
三、案例提示
平台律师建议：依据《劳动合法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位都应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
