一、基本情况
来电人咨询：金先生来电咨询，其弟弟在某小吃店务工，双方未签订劳动合同，小吃店亦未为其缴纳社会保险。其弟弟在工作期间不慎腿部受伤，腿部划伤致腿骨受损，事故全程有监控视频记录。受伤后已完成手术，体内植入钢钉，目前已出院三四个月，累计产生医疗费五万余元。小吃店老板仅为其购买了团体意外险，该保险已报销医疗费三万余元，剩余两万余元费用老板拒绝承担。金先生的弟弟与老板签订了“劳务合同”，工资通过老板亲戚的微信转账发放，日常有钉钉打卡记录。现金先生一方欲通过法律途径维权，但不确定应优先申请工伤认定还是直接提起诉讼；同时了解到，若无法认定工伤，可主张人身损害赔偿或雇主责任，因担心证据不足，现咨询具体维权步骤及是否可申请法律援助？
平台律师告知金先生：第一，关于维权路径，由于未签订劳动合同，首要关键是确认劳动关系。金先生的弟弟需要先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，确认弟弟与小吃店之间存在事实劳动关系。这是申请工伤认定的前提。在仲裁期间，申请工伤认定的一年时效会中断。第二，关于替代方案，如果最终无法确认劳动关系，金先生的弟弟可以依据现有“劳务合同”等证据，直接向人民法院提起人身损害赔偿诉讼，主张作为雇员在提供劳务过程中受伤，要求雇主（老板）承担赔偿责任。第三，关于赔偿计算，无论是工伤赔偿还是人身损害赔偿，团体意外险已报销的医疗费部分都应予以扣除，不能获得重复赔偿。第四，关于证据准备，申请仲裁或诉讼时，应尽可能收集证明劳动/劳务关系的证据，如：微信转账记录、钉钉打卡截图、工作沟通记录、监控视频、证人证言等。第五，关于法律援助，因工伤（或人身损害）索赔属于法律援助事项范围，若金先生弟弟家庭经济困难，可携带相关证明材料前往所在区法律援助中心申请。
法律法规
《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条
用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
《工伤保险条例》第十七条
职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。
用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。
《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条
个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条
侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《中华人民共和国法律援助法》第三十一条
下列事项的当事人，因经济困难没有委托代理人的，可以向法律援助机构申请法律援助：
（一）依法请求国家赔偿；
（二）请求给予社会保险待遇或者社会救助；
（三）请求发给抚恤金；
（四）请求给付赡养费、抚养费、扶养费；
（五）请求确认劳动关系或者支付劳动报酬；
（六）请求认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力；
（七）请求工伤事故、交通事故、食品药品安全事故、医疗事故人身损害赔偿；
（八）请求环境污染、生态破坏损害赔偿；
（九）法律、法规、规章规定的其他情形。
二、案例提示
劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系的法定凭证。根据相关法律规定，用工单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。然而实践中，是否签订劳动合同并不是确认劳动关系的决定性因素，即使签订劳动合同也不意味着一定成立劳动关系。人民法院在认定用人单位与劳动者是否存在劳动关系时，应当根据用工事实，综合考虑人格从属性、经济从属性、组织从属性等因素予以判断。
